肖飒lawyer · 13

北京首例“比特币挖矿案”二审宣判！分析报告来了

来源 |肖飒lawyer  作者 | 肖飒 排版 | 王纪珑琰北京首例比特币“挖矿”合同案二审已经宣判，二审法院北京市第三中级人民法院明确认定涉案“挖矿”合同无效。关于该案，飒姐团队此前也已经进行了一些讨论（参见《案例｜北京首例，比特币挖矿合同无效》），而今已经二审终审，除非启动再审，有关“挖矿”合同的效力问题便已尘埃落定，具备了一定的公信力。因此，飒姐团队今日文章便再次针对“挖矿”进行讨论，对相关问题予以说明。一、一二审的判决逻辑通过研究一二审的判决，可以清楚地发现，在认定“挖矿”合同无效的逻辑上，一二审秉持了相同的逻辑思路。即“挖矿”合同无效的理由是损害社会公共利益，进而违背公序良俗，从而依据《民法典》第一百五十三条第二款“违背公序良俗的民事法律行为无效”的规定认定该合同无效。 具体而言，“挖矿”合同之所以损害社会公共利益，是因为：（1）比特币交易活动对国家金融秩序和社会秩序的影响恶劣。虚拟货币“挖矿”活动属于虚拟货币相关业务活动的范畴，而在我国，虚拟货币相关业务活动中炒作行为盛行，有极其恶劣的影响，其扰乱经济金融秩序，滋生赌博、非法集资、诈骗、传销、洗钱等违法犯罪活动，严重危害人民群众财产安全和国家金融安全。（2）虚拟货币“挖矿”活动属于高能耗活动。以电力资源、碳排放量为代价的“挖矿”行为，与经济社会高质量发展和碳达峰、碳中和目标相悖，与公共利益相悖。因此，基于上述两个原因，出于保护我国人民群众财产安全和国家金融安全以及环境资源有关的公共利益的考虑，应当认定“挖矿”合同无效。二、“挖矿”合同≠矿机买卖合同随着“挖矿”合同被认定无效的判决出现，一个值得思考的问题是，与“挖矿”有紧密关联的矿机购买合同的效力又当如何呢？该合同是否仍然因违背公序良俗而无效？ 对此，飒姐团队认为，矿机购买合同仍然应当是有效的。 一方面，这是因为矿机本身仍然是合法的商品，合法的商品买卖行为应当受到法律的保护。无论是《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》亦或是《关于整治虚拟货币“挖矿”活动的通知》都仅仅对相关行为以及虚拟货币进行了定性，而并未对矿机的性质做出规定。即便是虚拟货币，在前述通知中也仅仅指出其不具有与法定货币等同的法律地位而并没有否定其作为虚拟商品的法律性质（该性质在2013年《关于防范比特币风险的通知》中被承认）。因此，矿机作为一种计算机，其本身具有自己独特的价值，应当作为一般的商品处理，除非该商品被明文规定为限制物或违禁物，那么该商品的流通就属于合法流通，其涉及的商品买卖行为以及买卖合同应属有效。 另一方面，这也是因为矿机合同实质上并不违背公序良俗。依据一二审法院的判决思路，“挖矿”合同之所以无效，是因为其一方面扰乱金融秩序，危害人民群众财产安全和国家金融安全，另一方面浪费资源，不符合碳中和目标。 但是矿机买卖合同实际上并不能被归属于虚拟货币相关业务活动。所谓虚拟货币相关业务活动，根据前述通知，指的是法定货币与虚拟货币兑换业务、虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等活动，矿机买卖交易显然不属于上述活动，因此该行为并不能被认定为非法金融活动。在矿机买卖行为并不能被归纳为非法金融活动的前提下，显然就不能认定该行为扰乱金融秩序，进而危害人民群众财产安全和国家金融安全。 同时，矿机买卖也并不属于浪费资源，进而不符合碳中和目标的行为。诚如前述，“挖矿”合同之所以被认定无...

1494天前01区块链#01区块链

上海数字经济十四五规划——放开NFT交易的“令箭”？

来源 |肖飒lawyer  作者 | 肖飒 排版 | 王纪珑琰7月13日，上海发布《上海市数字经济发展“十四五”规划》（简称上海数字规划），在数字贸易部分，列明“支持龙头企业探索NFT交易平台建设，研究推动NFT等资产数字化、数字IP全球化流通、数字确权保护等相关业态”在上海先行先试。新闻一出，引发热议，数字藏品行内人分为两派：一派是喜大普奔，大利好，准备大干一番；一派是谨慎观望，说不定几年后就被经侦带走。那么，到底我们应该如何理性看待地方政府的规划？且听飒姐分解。一、上海数字规划的对象不是商业主体，而是各政府职能部门上海数字规划的依据是国务院发布的《“十四五”数字经济发展规划》（简称全国数字规划）国发【2021】29号文，国务院发布的规划是给“各省、自治区、直辖市、各部委、各直属机构”，也就是“公对公”。同理，我们来看上海数字规划，抄送单位是：“市委各部门，市人大常委会办公厅、市政协办公厅、市纪委监委、市高院、市检察院”，也是“公对公”的文件，并不是直接给市场以指令，或者说需要各下级机关进一步细化鼓励措施，才能精准定位到“具体市场主体”。纵观全国数字规划，重点在于优化升级数字基础设施、充分发挥数据要素作用、大力推进产业数字化转型、加快推动数字产业化、持续提升公共服务数字化水平、健全完善数字经济治理体系、着力强化数字经济安全体系、有效拓展数字经济国际合作等。其中，全文第六部分阐述“加快推动数字产业化”第三小点谈到“加快培育新业态新模式”，给出了更细致的内容：数字经济新业态培育工程：（1）持续壮大新兴在线服务；（2）深入发展共享经济；（3）鼓励发展智能经济；（4）有序引导新个体经济。第四小点谈到“营造繁荣有序的产业创新生态”，其中与NFT最相关的是：鼓励开源社区、开发者平台等新兴写作平台发展，培育大中小企业和社会开发者开放写作的数字产业创新生态，带动创新型企业快速壮大。鉴于此，与NFT相关的内容有限，我们从如上内容可得出：上位规划中并未对NFT给出鼓励或不鼓励的态度。直辖市规划只能对上位规划进行细化，从外延上来讲，可以将非同质化代币解释为数字产业的一种创新生态，但规划是规划，法律边界是法律边界。我们承认法律具有“时滞性”，囿于法律稳定性（给予市场稳定预期）的要求，不少法律是滞后于新兴事物的。但是，法律也会给出缓释之地，经过全国人大或常委会批准，在某些区域或领域内有些法律可以按下暂停键。那么，直辖市的规划是否经过全国人大或全国人大常委会批准呢，目前显示没有，也就是说无论地方上如何规划都必须在既有法律框架下进行探索和尝试。基于此，我们可以得出结论，上海数据规划并没有给NFT二级交易和交易所开绿灯，也没有“首肯”房地产等资产进行链上数字化发售。二、数藏NFT可容纳进“”文化数字化“”框架，值得支持“文化数字化”是国家战略，我国文化底蕴深厚，有丰富的IP资源，应当深入挖掘。近年来，数字藏品异军突起，将国风传递给新一代，并且深受全世界人民的喜爱。飒姐支持将我国优秀的文化输出给数字世界，目前采取NFT的办法固定著作权里的财产权，合规路径有望畅通。脱离开文化产业，单纯讲NFT非同质化代币，坦率地讲，意义有限。科技服务实体经济，文化产业也是实体经济的一部分，科技服务文化产业是当今社会的题中之意。当下，数藏NFT行业良莠不齐，大有“劣币驱逐良币”之势，胆子大野心大的企业，开了二级市场并与国外公链和交易相挂钩，对国内用户宣传购买NFT就是购买了一个能够增值保值的金融产品，随着二级市场价格涨跌，形成K线，割韭菜。更有甚者，在敏感的消费者社群...

1498天前01区块链#01区块链

非法经营？USDT涉刑分析

近日，我们在与一些币圈的朋友们交流时，发现他们对于USDT的性质认定与我国刑事司法实践的认定倾向不一。为避免该种倾向带来的法律风险，本文将为各位读者梳理破坏金融管理秩序的犯罪法益与货币性质外延，分析从事USDT兑换业务的涉刑可能。境外货币在我国刑法的地位在一些币圈朋友看来，我国法律仅保护人民币的法币价值，其他国家的法币并不具备法币意义。基于这样的认识，锚定境外货币的虚拟货币自然不具有危害我国金融管理秩序的可能。但遗憾的是，我国法律规定并非如此。根据《最高人民法院关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定：“本解释所称‘货币’是指可在国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。货币面额应当以人民币计算，其他币种以案发时国家外汇管理机关公布的外汇牌价折算成人民币。”由此可见，我国在评价货币类犯罪时，对于法币的认定范围是涵盖境外货币的，这也就产生了锚定境外货币的稳定币的法律风险。USDT的性质分析USDT是中文名叫“泰达币”，是Tether公司发行的一种数字货币，Tether公司承诺USDT与美元可以1：1兑换，即Tether公司每发行一枚USDT币，其公司账号就会存入1美元作为保障金，具有稳定兑换的特点。但也正因为这种稳定性，飒姐团队认为，与美元一比一挂钩的特性使得USDT具备了一定的法币性质与金融属性。而从USDT的具体流通而言，USDT已被国外诸多虚拟货币交易所作为结算货币使用，具有取代法币作为计价标准的客观表现。在我国，个人兑换外汇具有一年5万美元限额，但个人却可以在境外交易所通过兑换USDT绕开外汇的管制，具有侵害金融管理秩序的可能。综合而言，USDT是由非官方主体发行，具有法币性质，且存在替代法币流通可能的虚拟货币。USDT兑换业务的刑事法律风险基于以上论述，飒姐团队认为，在国内从事USDT的兑换业务可能会构成《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪。该条款的第三、四项规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。”正如前述，USDT具有法币性质，而兑换业务常常与资金结算业务挂钩，其代替法币流通的可能性也容易被上述兜底条款所覆盖，飒姐团队认为，USDT兑换业务的表现容易与非法经营罪所列举的非法经营行为相契合。此外，对于非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”而言，此前飒姐团队认为侦查机关适用可能性较大的“国家规定”是2017年出台的94号文。但根据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》之规定，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。因此，我们认为这是USDT兑换业务出罪的关键。然而，于2020年10月23日公示的《中国人民银行法》修订意见稿第二十二条规定却打破了这一出罪思路：“任何单位和个人不得制作、发售代币票券和数字代币，以代替人民币在市场上流通。”结合《中国人民银行法》由全国人大常委会颁布的事实，其效力级别已达到刑法中“国家规定”的标准，USDT兑换业务属于发售代币的帮助行为，具有代替法币流通的可能性，依此为业的从业者构成非法经营罪的入罪前提“违反国家规定”已不成问题。写在最后USDT兑换业务刑事风险愈发明显，非法经营出罪路径愈发狭隘。在基本构成犯罪争...

2122天前dy zhang#USDT #法律

央行数字货币与反洗钱 你怎么看？

商务部在今年8月14日印发的《全面深化服务贸易创新发展试点总体方案》中提到：在京津冀、长三角、粤港澳大湾区及中西部具备条件的试点地区开展数字人民币试点。而就在几天前，深圳罗湖数字人民币红包活动正式落幕，中国数字货币在深圳打响了“第一枪”，1000万元的红包雨最终由47573人成功领取。这也是数字人民币首次大规模向公众开放。今年年初，日本央行、欧洲央行、英国央行等6国央行和国际清算银行成立了法定数字货币（CBDC）工作小组；其后随着新冠疫情在全球席卷的风暴，各国都加快了对数字货币的金融体系研究，到了三月，美联储与韩国、澳大利亚、巴西等九国央行签订了货币互换协议。我国数字货币的研究本在全世界走在前列，这次却都被排除在外，这些弥散着“数字货币冷战”氛围的形势，都推动者我国法定数字货币（DC/EP）逐步落地。而本文想要讨论的一个问题是，步伐稍急的法定数字货币发行，对我国反洗钱监管会带来何种影响？问题引入我们都知道，官方对我国私人数字货币的认定一般是：认为其易滋生资本外逃、贪污腐败、地下经济等问题；价格波动大，难以行使价值尺度职能；由于其具有隐蔽性、匿名性，在作为有限支付工具或投资标的时，很容易引发犯罪。由2013年我国央行等五部委发布《关于防范比特币风险的通知》（以下简称通知），以及2017年相关部门再次联合发布的《关于防范代币发行融资风险的公告》（以下简称公告），可见一斑。而与此同时，在我国央行推行数字货币（DC/EP）的宣发中，却认为这样一种数字货币有利于满足反洗钱、反恐怖等的监管需求。究竟为何产生这样完全相反的结果，进行如下解读。两者显性不同之处发行方式不同央行数字货币遵循“央行——商业银行”二元框架，实际上和纸币的发行、使用方式是一致的。选择两元体系，不仅考虑到避免DC/EP信用水平高于银行存款，导致金融脱媒的问题，还是大额吞吐带来的必然要求。而这有别于比特币、以太坊的去中心化特点，实际上是中心化的管理模式。在此基础上，DC/EP数字钱包的设计可以进行分级和限制额度的安排。比如级别较低的钱包可能用于日常小额支付需求；而经过身份认证、电子货币资产核实的账户，就可以获得更高的额度与权限。使用方式不同具体来说，数字货币使用“一币、两库、三中心”的架构是一种不依托特定的交易介质和支付渠道的方式。“一币”是指央行担保发行的DC/EP token，“两库”是指央行的发行库和商业银行的银行库，“三中心”则是指登记中心、认证中心和大数据分析中心。针对作为DC/EP发行、流通技术保障的“三中心”，登记中心负责记录发行、转移和回笼全过程的登记；认证中心负责对DC/EP用户身份进行集中管理，这是为了保证交易的匿名性；而大数据分析中心通过对支付行为的大数据分析，实际上就是为了满足对反洗钱、反恐怖融资等的监管需求。这也是在交易匿名与反洗钱等监管中的一个权衡。通过大数据进行反洗钱、反逃税、反恐怖融资，虽然普通交易匿名，但用大数据可以识别出一些行为特征，从而锁定真实身份。具体的例子如电信诈骗，识别特点往往是大量分散的钱集中到一个账户里面，突然又迅速地分散开，消失在众多账户中。大数据识别、锁定后之后就可以追根溯源，找出犯罪分子。可追溯的技术优势飒姐在之前的文章中分析过相关案例，原告通过固定可信时间戳而固定了电子证据，进而证实了证据的真实性。实际上，在当下互联网兴盛的当下，电子证据的采集使用，也越来越受到法院的重视。而自带时间戳的技术优势是数字货币体系的一个必然。每一分钱都自带从出生时起的详细交易信息，包括交易时间和交易对手方等，无论如何混同，都可以顺藤摸瓜、追根溯源。因此，随着...

2128天前dy zhang#区块链 #数字人民币

DeFi 平台风险在哪里？

近期，DeFi项目蓬勃发展，已然一跃成为全球币圈的热点。截至当下，DeFi项目的服务范围已覆盖信用支付、借贷、去中心化交易所、稳定币等领域。虽然经营DeFi项目的平台多注册在中国大陆之外，但这并不代表该等平台不会受到中国刑事法律的规制。本文旨在介绍DeFi借贷项目的中国刑事法律风险，为币圈平台合规与发展提供思路。DeFi借贷项目概述DeFi的文本含义是指去中心化金融，与中心化金融CeFi相对应。常见的DeFi项目包括MakerDAO, Uniswap, 某pound, Aave等。在常见的DeFi借贷模式中，贷款人可以将自己的数字货币抵押给平台，平台按智能合约向其给付稳定币或其他资产，合约期限届满后，贷款人将借贷的币种归还，从而换回抵押财产。以MakerDAO为例，该平台与用户签订DeFi协议，向其提供锚定单位美元的稳定币DAI作为贷款，而贷款人则是需要提供贷款价值150%以上的ETH等代币作为抵押与对价，当抵押代币的价值过低时，平台将清算抵押品，以保持资金流的稳定。另外，值得一提的是某pound平台操作DeFi借贷项目的方式，除一般的利息收益外，某pound会向用户分发治理代币作为奖励，用户可以通过治理代币行使去中心化平台的部分权力，从结果上看，治理代币更是吸引了大量资产的进入，使得某pound在去中心化金融的领域独揽头筹。刑事风险分析究其本质，DeFi项目多是传统金融业务在区块链领域的复刻，而平台经营DeFi借贷项目的行为本身正是传统金融机构的贷款业务。因DeFi借贷项目而形成的流动性资金池以及锚定法币的稳定币兑换渠道正是平台从事资金支付结算业务的表现。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第三项的规定，在不具备金融牌照的情况下，平台非法从事资金支付结算业务，将可能构成非法经营罪。结合《最高人民法院最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条的规定，非法从事资金支付结算业务的入罪金额为非法经营数额在五百万元以上或违法所得数额在十万元以上。考虑到经营DeFi借贷项目的平台通常资金体量较大，一旦被司法机关以上述罪名立案侦查，平台及控制人在构成要件的认定上很难有突破。国内法律能管吗部分DeFi平台自认为注册地或经营场所在国外，不会受到国内法律法规的调整。但是，依照我国《刑法》对管辖的规定，平台在下列情形中仍存在风险：其一，根据《刑法》第六条属地管辖的规定，经营场所在国内或犯罪结果发生地在国内的，应当适用我国刑法；其二，如平台的管理层是中国国籍的，根据《刑法》第七条属人管辖的规定，可能适用我国刑法；其三，如使用平台的客户是中国国籍的，根据《刑法》第八条保护管辖的规定，可能适用我国刑法。此外，需要提醒的是，在判断用户国籍的问题上，平台不得单纯以国内互联网无法访问作为平台未对国内用户开放的证据。通常而言，司法实践中要求经营者尽到谨慎尽责的审查义务。对于从事区块链业务的经营者来说，判断用户是否使用VPN登入是非常简单的事情。因此，如果平台确实存在大量使用VPN的用户，经营者在主观上至少存在间接故意。延伸拓展部分区块链平台不直接经营DeFi借贷项目，而是提供DeFi平台接口，我们认为，这种行为不能规避刑事责任。一旦第三方DeFi平台的行为被认定为违法犯罪，作为业内人士，平台提供接口的主观情况将被认定为明知或者应当知道。在提供接口的同时，二平台之间往往存在利益输送。据此，不直接经营项目的平台亦可能因提供接口被认定违法犯罪活动的帮助犯。写在最后区块链技术的去中心化金融可以通过密钥将资产控制在私人用户手中，相...

2139天前dy zhang#DeFi #法律

虚拟货币交易 哪种模式涉非法经营罪？

近期虚拟币圈里的朋友，从海内外发来私信询问：在中国，哪些虚拟币交易的模式会被当做非法经营罪处理？就这个问题，飒姐做简要回复，请大家务必注意法律红线，不要以身试法。合法模式不多，但有。从现有法律法规+司法实践角度，对比特币的“特定的虚拟商品”法律定性并没有改变，飒姐认为民法典也是允许中国人持有比特币的。这是虚拟币在中国还能够有生存空间的前提条件。目前，有两种涉虚拟币的业务模式是合法的。一是虚拟币钱包业务，即维护虚拟币的安全，提供阻击黑客攻击的解决方案等；二是OTC，以币交换币。由于这两种模式是合法的，因此，为这两种模式提供信息中介服务或其他技术服务在法律上是容忍的。但是，对于钱包提供增值服务，也就是“定期利息”等，是不被我国法律允许的。理由是9.4公告将虚拟币的金融属性否定了，因此凡涉及虚拟币的金融服务，一般而言都涉嫌违法，只是程度不同。USDT\USDC有可能会被认定为“法币”飒姐跟几位检察官、法官朋友聊天，有一个共识就是“外国的钱也是法币”，这是有法律依据的，咱们不赘述。现在我们关注USDT等稳定币到底算不算法币，从严格意义的行政法角度，当然不能将一个锚定美金的虚拟币当成法币，但是，从实质角度，一对一锚定美金，具有流动性和支付结算功能，在刑法领域大概率会把USDT当做法币看待。因此，凡是用稳定币进行对敲的业务（违反《外汇管理条例》），都有可能会被认定为违反中国刑法第225条非法经营罪的行为。数字货币放贷问题2019年7月最高法、最高检、公安部、司法部联合发布《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》，总结一下：违反国家规定，未经监管部门批准，以营利为目的，2年内向不特定多人出借资金10次，利息超过年化36%的行为（近期法规修改，现为年化15.4%），是非法高利放贷，涉嫌非法经营罪。由于比特币等虚拟币的法律定性不同，比特币等主流币为“特定的虚拟商品”；而ICO的原生代币为“数据”。两者均没有“资金”的法律地位。但是，由于稳定币等与法币直接挂钩，而比特币等主流币也有发育较为成熟的市场，因此，实践中，还是有较大概率将数字货币真的当做“货币”来看，发放各类虚拟币也会被当做非法放贷处理。但是对于草台班子ICO的各种原生代币，不会按照货币看待，很有可能会按照诈骗罪处理。写在最后虚拟币的套期保值业务，有可能涉“非法从事期货业务”。虚拟币的量化业务，若与交易所勾结，有可能涉诈骗罪。ICO本身在我国法律项下，不会触犯擅自发行股票证券罪。来源：肖飒lawyer...

2181天前dy zhang#OTC #虚拟货币

虚拟财产是否属于刑法意义上的财产？

案件详情2015年5月至2016年4月间，王某购买他人非法获取的某公司营运的网络游戏账号和密码，后将上述账号中的游戏装备等物品通过互联网变现牟利。在此期间，共销售游戏装备等物品的数额达人民币69093元。2016年4月29日，王某被抓获归案。经查明，王某销售游戏装备等物品的来源账号中，自己合法所有的只有十个，其他的六万余个均是购买的他人非法获取的账号。争议焦点本案的争议焦点主要有两个：一个是王某非法进入他人账号、出售他人游戏装备的行为应该如何定性；二是本案中违法所得的数额如何确定，若无法确定数额，则如何判断被告人的行为是否属于情节特别严重。鉴于本文主要讨论游戏账号、游戏密码等虚拟财产的法律性质，故下文将着重针对第一个争议焦点予以阐述。法院裁判一审法院认为，被告人王某违反国家规定，获取计算机信息系统中存储的数据，情节特别严重，其行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币五万元。[北京市海淀区人民法院(2017)京0108刑初365号判决书]宣判后，王某认为一审法院认定事实不清，量刑过重，提出上诉。二审法院经审理后认为王某的上诉理由不成立，遂驳回上诉，维持原判。[北京市第一中级人民法院（2017）京01刑终364号裁定书]法律评价虽然王某从一审到二审的整个过程都未对罪名产生质疑，但我们认为对于王某在本案中行为的定性仍然有可商讨的空间。司法实务中，对于类案的裁判结果主要有两种：一是认定行为构成盗窃罪，二是认定行为构成非法获取计算机信息系统数据罪。之所以会产生上述不同的观点，主要原因在于对案涉游戏账号密码、游戏装备等虚拟财产的刑法定性存在不同看法。虚拟财产是否属于刑法意义上的财产？虚拟财产指的是以数据代码的形式存储于网络空间，具有一定的经济价值的信息资源，其主要有物品、账号、货币三种表现形式。王某案中的游戏账号密码就是以账号形式存在的虚拟财产，游戏装备则是以物品形式存在的虚拟财产。关于虚拟财产的刑法属性，主要有以下三种观点：财产说这种观点认为，虚拟财产与现实生活中的实体财物具有相同的属性，因而应当被认定为财产。刑法上财产的认定，一般采取管理可能性说，也即只要具有管理、价值和交换的功能即可被认定为财产。虚拟财产是通过花费金钱或时间购买或者创造出来的，因而具有一定的价值；其可以在市场上流通，也即可以进行交换；当用户拥有了虚拟财产之后，可以对虚拟财产进行管理和支配，所以具备刑法上财产的属性。例如，北京市第一中级人民法院在章某某盗窃案[北京市第一中级人民法院（2013）一中刑终字第115号裁定书]中就持这种观点，认为上诉人章某某伙同付某某、宋某某以非法占有为目的，侵入他人计算机系统盗取游戏币并出售获利，其行为构成了盗窃罪。财产性利益说财产性利益说认为，虚拟财产是服务提供商提供的等值服务的一种权利，此观点与民法上的债权说相对应。在这种观点之下，不管是账号密码，还是游戏装备都是游戏公司提供的一种服务，合法的用户对这些服务是平稳占有的状态。如果虚拟财产被盗，则该不法行为侵犯的实际上是运营商提供服务这一财产性权利的占有，用户可以根据服务协议向服务商主张恢复。在上海市高级人民法院审判委员会2017年5月5日讨论通过的第57号参考性案例顾某盗窃案中即采取这种观点。本案中，被告人窃取的不是用户的游戏金币，而是游戏公司的游戏金币，法院认为被告人以非法占有为目的，实施了盗刷游戏金币并出售牟利等行为，侵害的是游戏公司的财产性权益，其行为对网络游戏、计算机系统的正常运行影响不大，构成盗窃罪。非财产说这种观点认为，虚拟财产虽然被称作财产，但其与刑法中规定的传统...

2195天前dy zhang#加密货币 #比特币

币的来源或有瑕疵 做钱包业务法律风险骤增

在前期的推送中，我们了解了虚拟币的法律边界。而业内有一种传说，虚拟币钱包在中国大陆是合法的，可以任性发挥，然而，事情没有您想的那么简单，由于币的来源有瑕疵，导致钱包本身的法律风险骤增。钱包或区块链技术提供商，也有可能成为不法人员的共犯。为防止好心好意办瞎事，我们撰写今天的文章与您分享如下要点： 中性帮助行为还是帮助犯？假使数字资产的来源或者上游的业务存在瑕疵，区块链数字钱包为上游业务提供帮助到底是无害的中性帮助行为还是应当予以处罚的帮助犯呢？首先，来看一下这两个概念。中性帮助行为，顾名思义就是不偏不倚，中性的行为却起了帮助的作用。学术上根据周光权教授的观点中性帮助行为指的是不具有刑事违法外观，但实际上对犯罪活动产生帮助的日常行为，这类行为是为了满足社会生活的一般需要而做出的，具有日常性、可替代性、匿名性、帮助性等特征。由于中性帮助行为的日常性特征，其所产生的风险一般是法规范所允许的，因而不能被评价为犯罪行为。而与之对立的帮助犯指的是对犯罪行为的实施提供物质或精神支持等帮助的行为，这种帮助行为具备法益侵害性，应当被评价为犯罪。从客观归责论的角度来看，单纯提供技术支持的中性帮助行为，很有可能没有强化和促进法所不容许的风险，不能仅凭借行为人具有故意的主观心态就认定其成立帮助犯。在这一理论之下，只有当行为人对正犯行为具备特殊认知，且超越了业务活动的最大自由边界时才可能被归责。然而，当前实务中对中性的业务行为与帮助犯的区分仍主要采取主观说，也即只要中性帮助行为人具备故意心态，对正犯行为有所认知，并且积极帮助或者放任不法行为的发生，这一行为就已经突破了中性的界限，构成帮助犯。区块链钱包业务的主要目的是帮助虚拟币的其他业务更好地经营运作，一般情况下是一种中性的业务行为。相关技术人员是中性业务行为的从业者，只要这些从业者是按照技术规程做事，未对上游瑕疵行为产生认知和帮助，即使产生风险，也具有社会相当性，应当为法规范所允许。但是，一旦技术人员对上游正犯行为进行帮助时是故意的心态，区块链钱包的技术支撑行为就不再是中性业务行为，应当成立帮助犯。例如，在毛杰、肖某某集资诈骗案（(2017)皖0104刑初577号）中，肖某某明知毛杰实施非法集资行为，仍然为其搭建平台、提供场所，这一行为已经不能被认定为中性的业务行为，应当被认定构成犯罪。如何认定故意？明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。故意由两个因素构成：认识因素和意志因素。认识因素要求行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素是指在认识因素成立的基础上仍然希望或者放任危害结果的发生。故意分为直接故意和间接故意两种，二者的区别主要在于意志因素的不同。直接故意对于危害结果的发生是积极追求的心态，间接故意对危害结果的发生是一种放任的态度。实践中，从业者往往忽略间接故意，以为只要没有“直接有意为之”或者“出于公心”就没有问题，其实，只要放任了危害结果的发生就有可能因为间接故意而被追责。据此，如果区块链钱包业务的从业者认识到数字资产的来源存在问题或者他人进行的上游业务是法所不容许的，仍然为其提供技术支持，帮助其进行数字资产的存储、交易等活动，技术从业者所提供的技术就失去了中立性。若他人构成犯罪，技术从业者成立对应犯罪的帮助犯。如何区分间接故意和过于自信的过失？司法实践中，间接故意和过于自信的过失的界限非常容易混淆。过于自信的过失又称为“有认识的过失”，是指行为人预见到自己的行为可能发生危害社会的结果，但轻信能够避免以致发生这种结果的责任形式。过于自信的过失...

2203天前dy zhang#法律 #钱包

欲知企业数据权利边界 且看《数据安全法》

在《数据安全法》（草案）以及《金融数据安全 数据安全分级指南》（送审稿）披露之际，关于数据权利边界的问题，再次引发学界及实践热议。今天，我们仅结合经典案例，谈一谈企业在数据处理中享有的权利内容。案件事实某宝公司设立某线上交易集合平台，供各类商户自行售卖自家商品。同时，某宝公司也利用商户与消费者的交易信息，开发出零售电商数据产品“生意参谋”。“生意参谋”内设“行业大盘”、“商品店铺榜”、“搜索词分析”、“买家人群画像”、“卖家人群画像”、“搜索人群画像”等不同板块，具体显示内容为趋势图、排行榜、占比图等各类形式的预测型、指数型、统计型数据信息。以上走势图等数据信息为商家的市场预测及营销战略调整等提供了重要依据。对此，某宝将“生意参谋”分设市场行情标准版及专业版对外售卖，已知该产品累计服务商家已超过2000万，月服务商家超500万。某宝在《软件服务协议》中明确“用户使用规范”如下：禁止其他个人或企业出售、转售或复制、开发某宝授予的使用权限；禁止将开通使用权限的账户出售、出租、出借或以其他方式提供给第三方使用；禁止未经某宝公司许可将通过生意参谋零售电商大数据软件获得的各项数据内容向任何第三方披露、转让、出售、许可或以其他方式提供给第三方使用等。谁料想，某信息科技有限公司开发出“某生意参谋众筹”网站，推广“某互助平台”，教唆、引诱已订购某宝公司“生意参谋”产品的某宝用户下载“某互助平台”客户端，通过该软件相互分享、共用、出租其“生意参谋”产品子账户获取佣金。此外，某信息科技有限公司组织“某互助平台”用户租用某宝公司“生意参谋”产品子账户，某信息科技有限公司为“租用者”通过远程登录“出租者”电脑等方式使用“出租者”的子账户查看“生意参谋”产品数据内容，提供技术帮助，并从中牟利等。某宝公司认为，某信息科技有限公司的上述行为，对某宝公司数据产品已构成实质性替代，直接导致了某宝公司数据产品订购量和销售额的减少，极大损害了某宝公司的经济利益，同时恶意破坏了某宝公司的商业模式，严重扰乱了大数据行业的竞争秩序。故，向法院提起诉讼。争议焦点本案在诉讼过程中，某信息技术有限公司对某宝的数据收集行为以及某宝对收集来的信息予以加工后的产品权益提出质疑。本案的经典之处便在于，市场主体可以从裁判文书中去了解司法机关对于如何收集网络用户的信息才是正当的，以及某宝公司对于“生意参谋”数据产品是否享有法定权益的指导性思路。案件分析信息是数据的内容，数据是信息的形式。涉案数据产品的数据内容虽然来源于某宝公司所收集的原始数据，但这些原始数据是网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息外化为数字、符号、文字、图像等方式的表现形式。原始数据所具有的实用价值在于其所包含的网络用户信息内容，而不在于其形式。因网络用户对于其用户信息依法享有获得安全保护的权利。本案中，在“生意参谋”数据产品形成过程中某宝公司是否具有不正当行为，主要应考量其收集并使用原始数据信息是否符合相关法律规定，是否存在侵害网络用户信息安全的行为。第一，根据《中华人民共和国网络安全法》的相关规定，网络运营者收集、使用网络用户信息，应根据信息的不同类型，分别承担相应的安全保护义务。网络安全法第二十二条规定，“网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意；涉及用户个人信息的，还应当遵守本法和有关法律、行政法规关于个人信息保护的规定”。《网络安全法》第七十六条规定，个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身...

2237天前dy zhang#区块链 #数据安全

刑法修正案征求意见 或修改非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪条文

刑法修正案十一，还是如约开始征求意见。从修改的内容来看，有一部分是履行我国在国际上的法律义务所需——我国与美国的经济贸易协议中，对知识产权入刑的条款曾有特别约定。对此，修正案十一里也有相应调整。但是，飒姐只关心自己的一亩三分地。我们对于非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的条文修改，有些个人的观点，今天不吐不快。非法吸收公众存款罪打开《刑法》找到第176条，非法吸收公众存款或变相收取公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万以上五十万元以下罚金。该条款拟修改为：非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。请注意，变化有二：一是罚金的数额从“有数”到“没数”，也就是之前罚金的最高限额分别是20万、30万，现在罚金可酌情调高或降低。飒姐作为工作十几年的老律师，可以判断未来案件中，罚金上涨是更有可能发生的事。至于多少，现在还不好猜测，将来会有司法解释或实践惯例出现。二是增加了“特别巨大或其他特别严重情节的”这一档。也就是业内提到的非吸刑期从最高10年涨到15年。也就是在旧法条将该罪分为两个刑档的基础上，增加了一个刑档。我们想，这主要是与这几年互联网金融的兴起衰落有关。P2P网贷平台涉刑动辄上亿，甚至百亿，而旧法条中最高档的入罪门槛为500万元，面对亿元级别的案件，司法机关的打击手段还是那些手段，没有随之加强。也即涉案金额500万以上到百亿，量刑的档是同一个。如此，显然无法区分不同犯罪数额的“应当判的刑期”。草案增加10-15年这个档，就是为涉案金额特别巨大的情况而设定。以飒姐的经验猜测，该罪特别巨大的金额可能会被设置在5000万元。if yes，其实也无法区分网贷平台案件中1亿元与100亿元的平台老板，真正“应当判的刑期”。其他特别严重情节，飒姐认为，很有可能是集资参与人死亡等事件，请诸位网贷平台涉案人员务必注意维护集资参与人的心理状态，防止出现悲剧。刑期方面，增加至“十年以上有期徒刑”；而有期徒刑的上限为15年。也即非法吸收公众存款罪，未来刑期从最高10年直升至15年，百亿级别网贷平台有望“享受”这一待遇。集资诈骗罪且看刑法第192条，“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产”。拟修改为“非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。”变化有三：一是罚金的具体数额去掉了，原因分析同刑法第176条非法吸收公众存款罪。二是最低刑由拘役改成了有期徒刑三年。集资诈骗罪现在最低的刑期是拘役，不用羁押到看守所或监狱执行余刑。集资诈骗罪自刑法第199条死刑被取消后，业内一直有声音说：力度不够，恢复死刑。但立法机关还是顶住了压力。可但面对集资诈骗罪的猖獗，还是要给予严厉打击，如此，草案直接将最低刑升级，这也算是一个办法。三是去掉了数额特别巨大的刑档。对比刑法第176条非法吸收...

2241天前dy zhang#修正案 #法律